李峰：外资并购视角下的公司的内部和外部监督机制

外资并购作为跨国直接投资的一种方式是晚于传统的“绿地投资”的，在中国则更晚了。在20世纪90年代之前，外资并购主要发生在美国，英国等发达资本主义国家之间。但进入20世纪90年代以来，外资并购随在世界范围内发展起来，进而有了超过“绿地投资”之势，近些年的数据显示表明，外资并购的金额已经超过了“绿地投资”的金额。跨国并购在国外发展的势头是相当迅猛的。随着我国对外开放的不断深入以及我国成功地加入WTO，使得我国的投资逐步的纳入了国际投资趋势中，我国成为外资并购频繁发生的国家，同时，我国的企业也积极的参与到了对他国企业的并购中去。目前从我国的经济发展现状来看，外资更加亲赖于并购方式组建公司。可以预见的是，外资并购在我国并购的态势还将增强。但是，问题仍然存在，对该行为的监督机制的建立不可避免了。

一、首先必须明确的一个问题：公司法与外资并购立法的关系----国际视角下的外资并购

目前我国存在两套公司法制度，一是公司法，适用于所有内资建立的有限责任公司和股份有限公司。二是外商投资企业法。即三资企业法。公司法第218条规定“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”六部委新近出台的《外国投资者并购境内企业规定》第九条 “外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书（以下称“批准证书”）。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。这就提出了一个问题，外商投资企业在那些方面适用公司法？外资比例不低于25%，除了成为享受优惠待遇的标准外，在公司法上有何意义？加注“外资比例低于25%”字样，又有何意义，它在适用上与其他外商投资企业有何区别。两套公司法制度的区分不仅在我国加入世界贸易组织后没有必要，而且已带来了适用法律的麻烦。因此，在完善公司法的过程中，必须将外商投资企业纳入公司法的管辖范围。同时，因并购而引起的公司法的事项应统一接受公司法的调整。至于外商投资的优惠问题则不属于公司法范畴。（参见 王保树 主编《公司收购：法律与实践》）

作为我国是否应该对外资并购行为专门立法呢。我认为我国却不应该制定专门针对外资并购方面的专门的法律，因为这种做法明显有区别对待之嫌，更使得我国在国际竞争政策的谈判中处于被动地位。而我国新近由商务部等六部委所颁布的〈〈外资并购境内企业的规定〉〉可以说只是一个临时的救济措施，因为我国所面临的外资并购境内企业过程中的反垄断现象已经出现，而且有愈强之势，这不能不让我们担忧。而从国际上的竞争政策的协调和统一化的角度来看，我国的做法则会受到置疑。但是，目前或相当长的一段时间来看，国际社会对于此项问题是不会达成一致的意见的。竞争政策在WTO多次回合谈判中的屡次失败就可见一斑。而从整个国际经济法的发展以及我国在WTO中所做的承诺来看，我国更应该将外资并购问题在公司法体系下进行探讨。

二、公司治理的内部监督机制和国家视角下的外部监督机制，如反垄断机制等等

（一） 内部监督机制------职工权益的保护的角度

外资并购中国公司虽然会在一定程度上促进该公司的发展，但是这主要是着眼于外资带来的技术，资金，管理模式等方面的优势，在具体到公司的日常管理和监督上面，仍需要通过公司内部的治理和监督机制来保证外资并购后的公司能够更好的运营。外资并购的契机给我国公司发展注入了新的血液，但是我们必须要建立健全的公司内部监督机制来保证被并购后的公司能更好的发展（因为，在很多情况下，目标公司并非是经营不善的）倘若不加强对其的内部监督，其对我国的公司，尤其是国有公司造成的损失，必将是巨大的。但这只是对其进行监督的一个方面。

公司监事会是公司的法定，当然监督机构（包括未设监事会的监事），其对公司的日常经营和重大决策进行监督。我国新修改的公司法在第52条至57条对公司监事会和监事产生的方法，职权，决策机制做了较为详细的规定。尤其在公司法第54条对其职权的规定，明确了其在公司监督机制中的核心作用。此外在第71条对于国有独资公司的监事会的规定，第118到120对于股份公司监事会的规定。这些都是对公司的内部监督起作用设置。因此，外资并购后的公司的监事会或监事的设置以及监督职权的行使必须严格执行对于监事会的要求。其重要性更加体现在国有公司上，对于外资并购国有公司时，应该如公司法71条的规定，“国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表选举产生”这一规定更强化了职工在监督公司管理工作中的作用。但遗憾的是，这样的强制性规定仅仅体现在国有独资公司过程中，而在有限责任公司，股份有限公司中则没有对职工在监会会中的地位做强制性规定。之所以这么说，我认为可以从外资在我国并购的事例和我国公司对外国公司并购的做法的比较中得出：外资在华并购所形成的公司是否会允许公司的职工参与到监事会中对其管理工作进行监督呢？这本身就是个疑问，虽然我国公司法在国有独资公司中明确了这一点，但是必须看到的现实是，外资在华并购的目标公司通常并非这些国有独资公司（这当中可能会有政府主管当局担心国有资产流失方面的考虑，从而会对外资并购造成些许障碍）。而对于那些在我国成立的有限责任公司和股份有限公司则不会有这样的考虑，反而会排除一切阻碍去促使外资对其并购的完成。这不能不说是一种不平等待遇的表现了。就涉及到利害相关者利益的保护问题。外资并购中，作为目标公司的企业职工来说，他们理所当然的是利害相关者，因此，其利益必须受到考虑。而作为公司管理的监督者的监事会来说，则职工的利益应该受到保护。因此，我认为在外资并购后的公司的监事会中应该有职工的地位，而且应该是强制性的。同时，在目标公司的针对外资并购的决策中，同样应该有职工代表的声音。而这一点是为我国公司法所欠缺的。利害相关者在公司治理中的作用越来越重要，德、日等国的经验也表明，公司治理中考虑利害相关者的利益对于公司的稳定发展、长期绩效的提高意义重大，利害相关者理论已经成为公司治理理论的重要组成部分。英国《Hamper报告》、《美国商业圆桌会议公司治理声明》对利害相关者权利的保护、利害相关者参与公司监督管理做出了细致、明确的规定。英美虽然没有通过法规明确规定职工在治理中的地位，但现实中企业都采取变通的方式，即通过员工持股计划，吸纳职工参与公司治理活动。截至1998年，美国350家最大公司中有近30％实施了员工持股计划，用于员工激励计划的股票平均占股票总数的8％，在计算机公司这一比例达到16％。与此同时，近年来知识经济和网络经济的兴起，正从根本上改变着企业的内外部环境，人力资本的地位日益受到重视，高技术人员不断增多，多种主体共同参与公司治理的趋势业已突显。虽然公司治理的主体可能因经济、社会和文化的不同而略有差异，但在各种模式下，各国都把提高治理效率作为自己的目标，不断强化利害相关者（股东，债权人，员工等）的治理地位，从而使得公司治理的主体范围不断拓广。

而从我国公司对外国公司并购所采取的做法来看，则是值得我们反思的。比如，我国的公司并购国外的公司通常都会考虑到目标公司的职工权益的保护问题。如我国的中海油收购优尼科案，中海油就强调了此次收购不会削减原优尼科公司的职工。从这点来看，就可以充分看出国外对于职工权益的重视。而反观外资在华的并购，则很少会涉及职工权益的保护问题。这就需要我们的公司法对此应有明确的规定，如规定外资并购我国公司必须有目标公司（即我国的被收购公司）的股东大会或股东会的百分之几的股东同意，其中职工代表要占到百分之几。而在外资并购完成后，监事会中同样应该有职工代表，如可以借鉴有关国有独资公司中的规定，监事会成员中职工代表比例不得低于监事会人数的三分之一。同时，在董事会中也应该明确职工代表的比例，而这看似生硬的数字模型是能够很好保证职工这样的利益相关者的合法权益的，如果职工并未试图脱离公司的话（do not seek to deviate from the corporation）。

此外，对于中小股东利益的保护问题等等，同样需要内部监督机制来加以完善。在此不做详述。

（二）外资并购公司行为的外部监督机制----国家统一监管的角度

从外资并购公司行为的外部监督机制来看，则必须要明确并购行为对于我国经济的影响。例如，外资并购我国公司的反垄断问题，这已经成为当前的一个热点问题。尤其是在我国的反垄断法尚未出台，而仅依靠相关的规定来进行规制，如商务部等六部委新近出台的《外资并购境内企业的规定》的情况下，在此问题上仍有很多需要研究的问题。再如外资并购中涉及国际经济安全的问题，这样的提法也体现在六部委的规定中。但是，对于外资并购者来说，“国家经济安全”的考虑就应该作为外资并购的监督机制。但是，对此仍有很多问题需要研究。如“国家经济安全”其抽象性的分析。